NOTIFICADO A PROCURADOR
Letrado: Mónica Fernández Noche 31/01/17
Notas:
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ROLLO NÚM. 001069/2015 |
VTE |
SENTENCIA NÚM.: 43/17
Ilustrísimos Sres.:
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MAGISTRADOS Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN |
En Valencia a veintisiete de enero de dos mil diecisiete. |
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número 001069/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001261/2014, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a xxxxxxxxxxxx, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO TARAZONA BLASCO, y asistido del Letrado MONICA FERNANDEZ NOCHE y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales GONZALO, y asistido del Letrado TERESA , en virtud del recurso de apelación interpuesto por xxxx.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 12/06/15, contiene el siguiente FALLO: "QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de xxxxxxxx, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, sin que proceda imposición de costas."
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación porxxxxxxxx, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Por la representación procesal de Don xxxxxxxxxx se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 12 de junio de 2015 por la que se desestima su pretensión de declaración de nulidad por abusiva de cláusula de limitación de la variación del tipo de interés contenida en contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 7 de marzo de 2003, novado en 30 de mayo de 2008, suscrito con la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
La sentencia de instancia funda la desestimación en el carácter negociado de la estipulación. Niega que se trate de una condición general de contratación ya que en la primera escritura y, tras la novación efectuada en mayo de 2008 que modificó el límite de variación del tipo (pasando de 4,25% a 4,30%), queda acreditada la negociación.
El apelante, alega error en la sentencia, derivado de la errónea valoración realizada por el juzgador. Niega que se hubiera negociación individual en la novación llevada a cabo sobre la referida clausula, insistiendo en que se trata de una condición general, siendo plenamente aplicable la normativa tuitiva del consumidor en la contratación en masa.
Reitera los argumentos de instancia en orden a la inexistencia de oferta vinculante; al comportamiento de la entidad que, durante un periodo, redujo el tipo aplicable al 3,10%; a la ausencia de información al respecto.
Denuncia infracción de los artículos 7, 1088, 1089 y concordantes del Código Civil; del art. 5.5 y 7 y concordantes de Ley de Condiciones Generales de Contratación; de la Directiva 93/13/CEE; y de la jurisprudencia dictada al efecto.
Se opone la entidad financiera pretendiendo la confirmación de la sentencia de instancia no concurriendo error en la valoración de la prueba.
Insiste en los argumentos de instancia sobre la negociación individual realizada (basada en la redacción de la propia escritura de novación con cita de sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2014 Rollo 471/14, y de 22 de diciembre de 2014 rollo 607/14), inexistencia de actos propios de reconocimiento por la entidad, claridad y transparencia de la estipulación y, en cualquier caso, ausencia de efectos retroactivos anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
SEGUNDO.- El nudo gordiano del recurso pasa en primer lugar por advertir si la cláusula en cuestión puede ser considerada condición general de la contratación, es decir, si se trata: a) de cláusula predispuestas, previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se va a incorporar; b) que esté destinada a servir para una pluralidad de contratos; c) que la incorporación efectiva al contrato concreto haya sido impuesta por una parte (iniciativa del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Art. 1 TRLCGC.
El magistrado de instancia, valorando el contenido de las escrituras y las declaraciones en ellas previstas considera acreditado que existió negociación individual entre las partes, excluyendo que se tratase de condiciones generales.
Debemos a tal efecto señalar:
LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,30% nominal anual”.
Pese a lo anterior, no puede considerarse que, del mero contenido de las escrituras, se puede derivar la negociación de la estipulación. Ello aplicando correctamente la carga que impone al profesional el art. 82.2, parráfo 2º del TRLGDCU de acreditar la negociación individualizada.
La prueba apropiada de tales negociaciones no puede dejarse al contenido formal de la escritura.
Que las partes “acuerden” o “convengan” (términos empleados en las escrituras) no significa más que se ha otorgado el consentimiento por ambas. No es más que el presupuesto del negocio y de la incorporación de la cláusula al contrato.
Deducir de ello que tal estipulación fuera negociada individualmente constituye un exceso, sin duda en la primera de las escrituras, pero también en la segunda.
En relación a esta segunda, la existencia de negociación se sustenta por la entidad en que: i) al momento de la novación se conocía el funcionamiento de la estipulación por haber sido aplicada desde el principio del préstamo; ii) El tenor literal de la redacción; iii) El hecho de que la novación afectara a diversos elementos (en especial plazo y capital) formando parte (la elevación del suelo) de la negociación y contrapartida.
Como se vé, se tratan todos ellos de indicios, que según la demandada indican la existencia de una negociación individual, y señala que fueron suficientes para que esta sala considerara su existencia (con cita de la sentencia de 23 de octubre de 2014, rollo 471/14).
Pues bien, en aquella resolución, se tuvieron en cuenta las circunstancias aquí reproducidas, pero no solo ellas. Así, señala “Del examen conjunto de tales documentos en relación con los pactos verbales que existieron entre los litigantes (confirmados por el contenido de los documentos confeccionados por el propio demandante) se concluye en la existencia, en este caso en particular, de una negociación que culminó en la modificación de determinados extremos del préstamo inicialmente concedido a LUBASA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SA con ocasión de la subrogación en el mismo del demandante al tiempo de la adquisición de las fincas que se describen en la parte expositiva de la escritura.”.
Existía allí un elemento adicional (la existencia de pactos previos verbales, documentados- FJ segundo.2 de la resolución) que, unidos al texto de las escrituras, llevaron a la sala a confirmar la sentencia de instancia.
No es ese el caso presente, en el que no identificamos más declaración que la contenida en las escrituras y que, como se ha dicho no es suficiente para considerar colmada por la entidad la carga probatoria que el impone el art. 82 LCGC.
No sirve tampoco apelar a que la estipulación estuvo vigente y aplicada con anterioridad a la novación por cuanto ello ni justifica que se conociera su carga jurídica y económica, ni la pretendida negociación al alza de la misma.
Se estima así el recurso, al considerar que, de la prueba practicada no puede concluirse la valoración realizada por el juzgador de instancia, debiendo examinar el fondo de las cuestiones demandadas.
TERCERO.- La esencia del pleito no es otra que el pronunciamiento declarativo de nulidad de las cláusulas limitativas de tipos de interés, incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre partes en 7 de marzo de 2003 (4,25%) y de 30 de mayo de 2008 por la que se sustituye a la anterior (4,30%).
Como principio se ha de señalar que las cláusulas “suelo” afectan al objeto principal del contrato de préstamo. Lo anterior no implica que, refiriéndose al precio, no pueda ser calificada tal cláusula contractual como condición general de la contratación, si el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión. Este hecho, que sea impuesta la condición a un consumidor, no es ilícito por sí mismo. Antes al contrario, es un instrumento necesario en la contratación en masa (STS de 18 de junio de 2012).
Tal y como nos ensañaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, al ser referida a un elemento principal, esencial, del contrato (el precio), de acuerdo con el art. 4-2 de la Directiva 93/13/CEE no puede ser objeto de control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación: "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato”. La razón de la directiva no es otra que el respeto a la libertad de empresa dentro del marco de una economía de mercado que se manifiesta en la decisión del empresario de fijación del precio de sus productos. Claro está que tal señalamiento del precio debe de hacerse de manera clara y comprensible para el consumidor. De ese modo la concreta cláusula suelo que nos ocupa será lícita “siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador.
Ese control de transparencia, “como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014)”. La Sentencia del Alto Tribunal de 8 de septiembre de 2014.
Debe de partirse para ello de la diversa naturaleza que la contratación seriada (a través de condiciones generales) tiene en relación con la contratación ordinaria. “…dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada. Esta calificación jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2012 , ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la también citada STS de 9 de mayo de 2013 , como por las resoluciones más recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 (núm. 149/2014), de 11 de marzo de 2014 (núm. 152/2014) y de 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014).”
CUARTO.- Siguiendo el iter que nos marca el Alto Tribunal en la evaluación de la validez de las condiciones generales de contratación, en concreto de esta estipulación:
1º) En primer lugar debe de superarse el filtro de incorporación para poder considerar la cláusula incluida en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC). Para ello será preciso que su redacción sea clara, concreta y sencilla; que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato; y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Para realizar tal control, son varios los criterios a los que podemos acudir: a) La Ley 7/1998 LCGC pese a la OM 5 de mayo de 1994, norma específica, STS 2 de marzo de 2011; b) Normas generales de interpretación de los contratos del Código Civil.
Debe examinarse si la información suministrada por la entidad se atiene a la forma y contenido previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, “el denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -art 7 LCGC-“. La sentencia del pleno considera suficiente para superar este primer control, en el caso de las cláusulas suelo el cumplimiento en el proceso de concesión del préstamo hipotecario a los consumidores las previsiones de esta normativa sectorial.
2º El segundo control, el de transparencia, supone asegurarse de que “los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato.” En el concreto caso, que se pueda advertir por el adherente que se trata de una “cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.”
El Tribunal Supremo ha señalado al respecto:
“el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento, no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de 2013, C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014). Extremo o enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera "transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación seriada.”
Ello sin que pueda quedar reducido “a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la recienteSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".
Siguiendo a Alto Tribunal, nos presenta algunos criterios y circunstancias a tener en cuenta para realizar el examen, teniendo en cuenta que no son un catálogo exhaustivo. Así sistematizaba ya SAP Madrid, secc. 28 ª, en Sentencia de 26 de julio de 2013:
a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza);
b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia;
c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato;
d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor;
e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y
f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
QUINTO.- Pues bien, no consta suscrita la oferta vinculante en prevista en OM 5 de mayo de 1994 en tiempo ni su contenido.
Cierto es que en la primera de las escrituras se hace constar al respecto “1).- Que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las clausulas financieras de esta escritura” (f. 106) (en el reverso de esa declaración, se hace constar que “3.- De que se han establecido límites al alza a la variabilidad de intereses” no se señalan límites a la baja).
Aunque se atribuya virtualidad a tal declaración, lo cierto es que no se advierte que el demandante pudiera conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato.
Cierto es que aparece en la escritura resaltada en negrita la cláusula en cuestión, realzada al fin y al cabo, pero, a falta de otra prueba (que ha de pasar por la documental) no existe indicio de que el prestatario conociera o hubiese sido informado suficientemente ni de la consecuencia económica que podría llegar a suponer para él el contrato suscrito (la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario) ni de la carga jurídica (su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato).
Se trata así de una cláusula aparentemente de interés variable (así se percibe por el consumidor) pero que en concreto lo que hace es dejar sin efecto (o casi) la variabilidad de los intereses aplicables. No se advierte ni en la redacción de la escritura ni en información previa que esta repercusión hubiera sido informada por ejemplo, mediante simulaciones y avances previsibles de los tipos de interés.
Es por ello que, aunque consideráramos que supera el control de incorporación, no lo haría sobre el control de transparencia por cuanto, por un déficit informativo (imputable al banco que omitió información sobre la sobre la repercusión de la cláusula que como profesional del ramo sin duda conocía), el consumidor no tenía un conocimiento real y razonablemente completo de la trascendencia de lo que suscribía.
La misma sentencia del Alto Tribunal de septiembre de 2014 nos recuerda que tal exigencia de transparencia no puede descargarse tampoco en el protocolo notarial: “En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.”
Se advierte así que la imposición de tal condición, insuficientemente informada en cuanto a sus repercusiones supone una actuación contraria a la buena fe que ha supuesto, además, un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio de los prestatarios… “, además de no superar el control de transparencia, es abusiva conforme a los parámetros exigidos por el art. 8-1 -2 LCGC en relación al artículo 82-1 82-3 TRLCU.
Otro tanto ha de decirse de la novación llevada a cabo en 2008 en la que, pese a superarse el control de incorporación, adolece del mismo déficit de transparencia.
En atención a lo expuesto, no superando las cláusulas controvertidas el examen exigible, procede estimar la apelación de la Sentencia que formula la representación del demandante.
SEXTO.- El actor solicitaba, además de la declaración de nulidad, la condena a la entidad demandada a eliminar a su costa las clausulas en cuestión, pronunciamiento consecuente a la nulidad declarada procedente.
Igualmente, interesaba la condena a la entidad a elaborar un nuevo cuadro de amortización del préstamo de acuerdo con los intereses remuneratorios pactados, excluyendo las clausulas limitativas de interés.
Una vez practicado, se interesa la condena al reintegro del exceso de lo percibido por la entidad, desde la fecha de otorgamiento de la escritura (subsidiariamente desde demanda) y hasta la efectiva inaplicación de la cláusula: “liquidándose estas cantidades por la diferencia de lo cobrado por aplicación del suelo, menos lo que debería haberse cobrado con el Euribor vigente en cada momento más el diferencial pactado con sus intereses legales desde su cobro aumentados conformas al artículo 576 de la LEC”.
Desde la sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, queda definitivamente zanjada la cuestión de los efectos temporales que han de darse a la estimaciónde la nulidad de la estipulación abusiva.
La Sentencia viene a concluir que no es compatible con el Derecho de la Unión y el art. 6.1 de la Directiva 93/13 la interpretación que limita la “retroactividad” de los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo, en la forma expresada en la STS de 9 de mayo de 2013:
“71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)”.
Y, con base en todo lo expuesto, concluye:
“74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.
Como cosnecuencia de ello, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse, variando su criterio, entre otras, en la sentencia de 28 de diciembre de 2016 (Rollo 2247/16) “en la línea de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, volviendo al criterio anterior a la STS de 25 de marzo de 2015, condenando a la entidad bancaria a la devolución íntegra de todas las cantidades indebidamente abonadas por los actores a consecuencia de la aplicación de la llamada cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario … desde la fecha de la firma”.
Dado los términos en que se lleva a cabo la petición económica, hubiera sido deseable una mayor concreción al interesar la cuantificación de las cantidades a devolver. Téngase en cuento el contenido del art. 219 LEC y la carga que impone al reclamante.
Escasa, pero suficiente identificación de bases para que, en ejecución de sentencia pueda concretarse ya que: i) los diferenciales figuran en las escrituras; ii) los tipos de referencia son públicitados oficialmente; iii) y las cantidades abonadas por el cliente en concepto de intereses remuneratorios constan en los propios archivos de la entidad.
SÉPTIMO.- Por aplicación de los artículos 394, dada la estimación total de la demanda, procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia.
Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, todo ello conforme al artículo 398 de la LEC .
Finalmente, a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ , procede la restitución del importe del depósito constituido para apelar.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L O
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don xxxxxxxxx contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de 12 de junio de 2015 que revocamos y en su sustitución:
Declaramos la nulidad de: i) Estipulación TERCERA BIS. 4, en la parte referida a la limitación de tipo de interes del 4,25%, contenida en la escritura de 7 de marzo de 2003; ii) Estipulación DECIMOCUARTA, en la parte que modifica el límite de variación de tipos de interés señalando el 4,30%, de la escritura de 30 de mayo de 2008. Ambas escrituras suscritas con BANCO PASTOR S.A actual BANCO POPULAR S.A.
Condenamos a la entidad BANCO POPULAR S.A. a eliminar a su costa tales limitaciones declaradas nulas, de las mencionadas escrituras.
Igualmente condenamos a tal entidad a reintegrar al demandante el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por esta (diferencia entre el interés cobrado por aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés y el interés que corresponda en cada momento), más el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los respectivos abonos hechos por razón de aplicación de la cláusula declarada nula.
La cantidad así obtenida sólo devengará el interés del art. 576 LEC desde su concreción y cuantificación.
Ello con condena en constas en primera instancia
Sin expresa condena en costas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito efectuado para recurrir a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia
PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.