<center>La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como regulación en las condiciones generales de la contratación.
En el caso de autos, (SAP GUIPUZCOA, 18-4-2016, EDJ 2016/89901), tal y como pone acertadamente de relieve la sentencia impugnada, aún cuando no se cite expresamente en la demanda el art. 8.2 LCGC (se cita la citada Ley sin más precisión), los actores ejercitan una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación por razón de abusividad, lo que tampoco resulta cuestionado en la alzada.
El apartado 2 del art. 8 LCGC dispone; “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios”.
En efecto, a través de la acción individual el adherente podrá acudir a los tribunales, en defensa de sus legítimos intereses, a fin de obtener la declaración de nulidad o de no incorporación de determinada cláusula. En este tipo de acción, la sentencia estimatoria declarará la nulidad o la falta de incorporación de la misma, aclarando en su caso, la eficacia del contrato, o declarando, si se diere el caso, su total ineficacia.
El art. 8 Lcgc determina qué condiciones generales de la contratación son nulas, nulidad que se podrá hacer valer mediante el ejercicio de acciones individuales, sin que la norma imponga en ningún momento que sólo se podrá instar la nulidad de las cláusulas contractuales que se hayan aplicado. Esto se deduce de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (las condiciones generales de la contratación pueden ser también nulas en supuestos de contratos celebrados con personas que no gozan de la condición de consumidor); máxime si tenemos presente la interpretación que de la citada directiva hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Así, modo de ejemplo, el apartado 5 del ATJUE de 1 de junio de 2015 dispone: “a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una “Claúsula abusiva”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica).
En cualquier caso, también se contempla la nulidad, si al tiempo de celebrar el contrato de préstamo, el 10 de junio de 2007, se encontraba en vigor la Ley 26/1984, cuyo artículo 10 disponía que las condiciones generales establecidas en contratos con consumidores debe cumplir, entre otros, el requisito de la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones (apartado c), lo cual excluye las cláusulas abusivas, entendiendo por tales todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones (Art. 10 bis 1 LGDCU), conceptuando como tales aquellas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.
Como señala las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa de 18 de abril de 2016, de 30 de enero y 17 de marzo de 2015, entre otras, a la hora de determinar la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, no debe perderse de vista que su devengo se produce por una previa conducta del deudor consistente el incumplimiento de su obligación de pago en las fechas pactadas. Como señala la STS de 26 de octubre de 2011 (Con cita de l STS de 2 de octubre de 2001), “los intereses de demora no tiene la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones”.
La AP de Barcelona de 9 de noviembre de 2012, considera que “la pena de morosidad cumple una triple función;
resarcitoria (indemnizar la prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor),
conminatoria (Estimular el cumplimiento de las obligaciones)
y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario)”.
En concreto, el art. 1.108 CC dispone que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta del convenio, en el interés legal, sin que el precepto efectúe distinción alguna por razón de la causa o motivo que ha llevado al deudor a incumplir su obligación (si éste obedece a la deliberada voluntad del deudor, aún cuando dispone de medios económicos para ello, o si se ha visto forzado a ello por las circunstancias familiares, laborales o de otro tipo).
Como indica la indicada STS de 9 de mayo de 2013, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1. de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (párrafo 235)
Igualmente, para determinar la abusividad de la cláusula de intereses moratorios habrá de atenderse a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, circunstancias concurrentes y demás cláusula contractuales, como señala el art. 4.1 de la indicada Directiva Comunitaria 93/13, siendo evidente que, a efectos de garantizar el cobro de la deuda, no es lo mismo que ésta se encuentre garantizada con una hipoteca sobre un bien inmueble, que sin él.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, existían algunas normas reguladores de los intereses de demora, como el art. 20.4 de la Ley de Crédito al Consumo, Ley de Contrato de Seguro, Ley 3/2004, pero se carecía de un criterio normativo de lo que debía de entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo. A partir de la Ley 1/2013, se establece que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero.
Coetáneamente, la STJUE de 14 de marzo de 2013, señala una serie de criterios para comprobar si la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora puede considerarse abusiva al indicar: “74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa ala fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartados 1 y 4 , apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señalado la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por una lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que nos hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de los necesario para alcanzarlos”.
Apreciado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el juez está obligado a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, (SSTS 265/2015, de 22 de abril, y nº 469/2015, de 8 de septiembre,ATJUE de fecha 17 de marzo de 2016-asunto C-613/15-, apartado 37) a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, ni aplicar ningún tipo de recálculo en el supuesto de la cláusula de intereses moratorios y sin que ello infrinja el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras porque otras normas anteriores ya contenían la posibilidad de la nulidad (Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, como la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores).</center>